นิติรัฐ
จากวิกิพีเดีย สารานุกรมเสรี
|
คุณสามารถช่วยแก้ไขปัญหานี้ได้! โดยการกดที่ปุ่ม แก้ไข ด้านบน จากนั้นจัดหน้าให้เหมาะสม แบ่งหัวข้อ ทำลิงก์ภายในสำหรับคำสำคัญ ดูรายละเอียดเพิ่มเติมได้ที่ การแก้ไขหน้า การแก้ไขหน้าพื้นฐาน และ นโยบายวิกิพีเดีย |
นิติรัฐ หมายถึง รัฐที่มีการปกครองด้วยกฎหมาย การดำเนินการต่างๆของนิติรัฐย่อมต้องชอบด้วยกฎหมายทั้งเป้าหมาย รูปแบบวิธีการ และเนื้อหาขอบเขต
สารบัญ |
[แก้] แนวคิด
ตามแนวความคิดของ Michel Neumann ได้แสดงความเห็นว่าในแนวคิดเรื่อง “Rule of Law” นั้น สามารถแบ่งออกเป็น 2 แนวความคิดใหญ่ ๆ ได้ดังนี้คือ.-
- เป็นแนวความคิดทางด้านศีลธรรม (Moralized conception) ซึ่งเป็นแนวความคิดทั่วไปสำหรับประเทศที่ใช้หลักการ “Rule of Law” หลักศีลธรรมที่แน่นอนต้องสามารถเห็นได้อย่างชัดเจน และในบางกรณีแนวความคิดทางศีลธรรมมักเกี่ยวข้องกับกระบวนการยุติธรรม
- ในแนวความคิดที่สองเป็นแนวความคิดที่ไม่เกี่ยวเรื่องศีลธรรม (Non-moralized conception) เกี่ยวข้องกับสิ่งที่เรียกว่า “กฎหมายและคำสั่ง” (Law and Order) ซึ่งในเรื่องนี้ไม่ให้ความสนใจเกี่ยวกับการที่รัฐต้องให้ประชาชนเชื่อฟังกฎหมายเพื่อธำรงรักษาไว้ซึ่งความปลอดภัยสาธารณะ ถ้าแนวความคิดเรื่องศีลธรรมไม่ได้มีชื่อเสียงได้รับความนิยม แนวความคิดเรื่อง “กฎหมายและคำสั่ง” (Law and Order) จะเป็นแนวความคิดที่น่ากลัวและเป็นแนวความคิดที่ทำให้นึกไปถึงแนวความคิดในเรื่อง “police” และส่งเสริมแนวความคิดฝ่ายขวา
Dicey ซึ่งได้อธิบายความเห็นในเรื่อง “Rule of Law” และ “Law of Constitution” ไว้ว่าเป็นคุณสมบัติของสถาบันทางการเมืองในอังกฤษ จริงๆ แล้ว Dicey ไม่ได้ให้ความหมายของคำว่า “Rule of Law” อย่างตรงไปตรงมา แต่ได้กล่าวอย่างเป็นนัยๆ กล่าวคือ.-
- เมื่อเรากล่าวถึงอาจสูงสุดหรือ “Rule of Law” นั้นเป็นเรื่องที่มีอยู่ในรัฐธรรมนูญของประเทศอังกฤษ” หมายความว่า ไม่มีผู้ใดจะถูกลงโทษหรือได้รับความทรมานทางกายหรือถูกริบทรัพย์สินจนกว่าจะได้รับการพิสูจน์อย่างชัดเจนว่าได้กระทำความผิดกฎหมายตามกระบวนการยุติธรรม ในความรู้สึกของเรื่องนี้ แนวความคิดในเรื่อง “Rule of Law” กลายเป็นแนวความคิดที่ขัดแย้งกับทุกๆ ความคิดของระบบรัฐบาลที่มีพื้นฐานอยู่บนการใช้อำนาจของบุคคลหรือำนาจของอย่างกว้างขวาง, ใช้อำนาจตามอำเภอใจ, ใช้อำนาจโดยใช้ดุลยพินิจโดยมิชอบ
- ไม่ใช่แค่ไม่มีผู้ใดอยู่เหนือกฎหมาย แต่ในที่นี้หมายถึงทุกคน (ไม่ใช่ผู้ใดผู้หนึ่ง) ไม่ว่าจะมีตำแหน่งหรือเงื่อนไขอย่างไร”
- รัฐธรรมนูญคือผลจากการสร้างกฎหมายเบื้องต้นสำหรับประเทศ” หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือ สิทธิของประชาชนเกิดจากการตัดสินกฎหมายในทุก ๆ วัน ในคดีอาญาและในคดีแพ่งนั้น ไม่ใช่สิทธิที่มาจากรัฐธรรมนูญอันเป็นบทบัญญัติกลางของรัฐ โดยนัยนี้ Dicey หมายถึงว่าในความเป็นจริงสิทธิของพวกเรามาจากกฎหมาย Common Law ในประเทศอังกฤษ
[แก้] แนวความคิดในเรื่องศีลธรรม ( Moralized conceptions )
บุคคลที่มีแนวความคิดในทำนองนี้ได้ไปไกลกว่าความคิดของ Dicey เช่น Hayek, Fuller,Raz,Rawls และอีกหลายคนที่มีความเชื่อมั่นต่อสิทธิมนุษยชนบนฉากของความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ ซึ่งมีจุดร่วมกันในเรื่องการขยายแนวความคิดของ Dicey ควรได้รับการปรับปรุงโดยการแสดงออกให้เป็นคุณค่าที่ยอมรับกันโดยทั่วไป (universal values) ซึ่งโดยนัยนี้หมายถึงว่ากฎของ “Rule of Law” นั้นมีนัยของความเป็นกฎศีลธรรมที่แน่นอน โดยในแนวความคิดนี้แบ่งออกเป็น 2 แนวคือ การตีความหมายอย่างกว้าง , และการตีความหมายอย่างแคบ สำหรับผู้ตีความหมายอย่างกว้างได้แก่ ความคิดของ Hayek และผู้ที่ตีความหมายอย่างแคบได้แก่ Rawls, Raz,
[แก้] แนวความคิดที่ไม่เกี่ยวกับเรื่องศีลธรรม ( Non-moralized conceptions )
ในเรื่องนี้เราจะย้อนกลับไปตรวจสอบความคิดของ Dicey ซึ่งถูกมองข้ามไป โดย Dicey ได้กล่าวถึงการดำรงอยู่ของการดำเนินการของรัฐ (existent state of affairs) ซึ่งเป็นคุณสมบัติที่ชัดเจนในรัฐธรรมนูญของอังกฤษในช่วงหนึ่งของประวัติศาสตร์ โดย Dicey ไม่ได้กลับไปตรวจสอบงานเขียนของคำพิพากษาในเรื่องก่อน ๆ แต่กลับยึดเอาบางส่วนของ Tocqueville ซึ่งเป็นการเปรียบเทียบรัฐธรรมนูญของประเทศอังกฤษ, สหรัฐอเมริกา และสวิตเซอร์แลนด์ และได้ชี้ว่าในความเห็นของ Tocaueville ว่า “ไม่ใช่แค่ลักษณะของรัฐธรรมนูญในประเทศอังกฤษ แต่เป็นลักษณะของสถาบันในประเทศอังกฤษ ซึ่งเป็นความพิเศษเฉพาะบางส่วนในชีวิตคนในอังกฤษ” และเป็นลักษณะเฉพาะของคนในชาติ ซึ่งหากเป็นลักษณะนี้เราได้ระบุความแตกต่างจากที่เป็นกฎทั่วไปจากความคิดทางศีลธรรมของ International Commission of Jurist หรือแนวความคิดที่เป็นนามธรรมของ Raws หรือ Raz
อย่างไรก็ตาม ความแตกต่างนี้ไม่ได้เกิดความไม่เห็นด้วยระหว่างแนวความคิดที่เป็นของ Dicey กับแนวความคิดต่อ ๆ มา เพราะว่า Dicey ได้พิจารณา “Rule of Law” ส่วนใหญ่บนหลักที่เกิดจากการเปรียบเทียบ สำหรับ Dicey แล้วหลัก “Rule of Law” นั้นคือการดำรงอยู่ของการดำเนินการของรัฐ (existent state of affairs) ซึ่งเป็นหลักการที่ใช้ปกครองน้อยกว่าความคิดมาตรฐานของพวกที่มีแนวความคิดแบบแคบ ซึ่งพวกเขาอาจจะเป็นมาตรฐานได้ แต่พวกเขาได้ประสบความสำเร็จอย่างมากในโลกแห่งความจริง ทำให้รัฐมากมายได้นำหลัก “Rule of Law” มาใช้ แต่ Dicey ได้ตรวจสอบหลักของเขาเองโดยมีความสนใจตรงข้ามจากสิ่งที่เราเห็น เขาได้มองหาบางสิ่งที่แตกต่างในประเทศอังกฤษ แต่ในขณะที่พวกที่สืบทอดความคิดของเขาต่อมาส่วนใหญ่จะมองหาหลักบางอย่างที่เป็นสากลร่วมกัน แต่อย่างไรก็ตามเขาได้เสนอความคิดที่เป็นทั่วไปในหลักการ “Rule of Law” ซึ่งสามารถนำไปประยุกต์ใช้ได้อย่างกว้างขวางนอกประเทศอังกฤษ
หลักการ “Rule of Law” นี้ได้ให้ความหมายที่เป็นแกนหลักในความเห็นของ Dicey แต่ในความเห็นของ Jennning ไดโต้แย้งความเห็นของ Dicey ว่า Dicey พยายามที่จะยกหลัก “Rule of Law” มาให้เป็นคู่ตรงกันข้ามกับการใช้อำนาจตามอำเภอใจอย่างผิด ๆ เพราะว่าที่จริงแล้วการใช้อำนาจโดยใช้แต่ดุลยพินิจของตนเองส่วนใหญ่ก็มาจากกฎหมาย ตัวอย่างเช่น ผู้เก็บภาษี,ตำรวจ,ผู้พิพากษา,และเจ้าหน้าที่อื่น ๆ และประการต่อมาเขาเห็นว่า Dicey มีความขัดแย้งในตนเองในงานชิ้นก่อนๆ ของเขา และเขาได้ให้ความเห็นว่าในความเห็นของ Dicey ซึ่งเป็นความเห็นเริ่มแรกในเรื่อง “Rule of Law” นั้นไม่สามารถเป็นแนวความคิดที่เขาได้ร่างให้สัมพันธ์กับการสังเกตของ Tocaueville นั่นหมายความว่าความจริงแล้วหลักการดั้งเดิมของ “Rule of Law” นั้นไม่ได้เป็นการรับรองสิทธิของปัจเจกชน แต่เป็นการใช้ “Rule of Law” ในฐานะของความเป็นสูงสุดของอำนาจกฎหมาย ซึ่งหมายความว่าจะไม่มีผู้ใดจะต้องได้รับความทรมานทางร่างกายหรือถูกริบทรัพย์สินนอกจากคำสั่งของกฎหมาย
Wikipedia ซึ่งเป็น Free Encyclopedia ได้ให้ความหมายของคำว่า “Rule of Law” ว่า “เป็นเรื่องที่มีความสัมพันธ์กับแนวความคิดเรื่องเสรีนิยม ( This article is related to Liberalism) และให้ความหมายว่าอำนาจของรัฐบาลที่นำมาบริหารประเทศต้องจะต้องสอดคล้องกับกฎหมายลายลักษณ์อักษรซึ่งจะต้องถูกนำมาใช้ผ่านกระบวนการที่สร้างขึ้นโดยมีหลักการที่มีความประสงค์จะป้องกันการใช้อำนาจตามอำเภอใจ (arbitrary ruling) เพื่อใช้บังคับกับปัจเจกชน”
[แก้] บททั่วไป
แนวความคิดที่ได้รับการยอมรับว่ามีชื่อเสียงมากที่สุดเรื่อง “Rule of Law” นั้นได้ถูกเขียนโดย Albert Venn Dicey ในหนังสือเรื่อง “Law of Constitution” ในปี 1885 :
เมื่อเราพูดว่าความเป็นสูงสุดหรือ “rule of law” คือลักษณะของรัฐธรรมนูญของประเทศอังกฤษ เราสามารถแบ่งความเด่นชัดในหลักดังกล่าวได้อย่างน้อย 3 หลักคือ
ในเบื้องต้น ไม่มีผู้ใดจะได้รับโทษหรือได้รับความทรมานทางกายหรือผลประโยชน์เว้นแต่เป็นการฝ่าฝืนกฎหมายที่บัญญัติขึ้นอย่างเด่นชัด ข้าราชการของรัฐทุกคน แม้ว่าจะเป็นนายกรัฐมนตรีต้องอยู่ภายใต้บทบัญญัติของกฎหมาย และมีความรับผิดชอบต่อทุกการกระทำภายใต้กฎหมายโดยปราศจากอภิสิทธิ์เช่นเดียวกับพลเมืองอื่น การพิจารณาคดีต่างๆ จะต้องผ่านกระบวนการอย่างสมบรูณ์ก่อนที่มาถึงศาล และดำเนินการพิจารณาโดยคำนึงถึงสภาพของเขา, ความสมควรที่จะได้รับโทษ, หรือการจ่ายค่าปรับตามความเหมาะสมกับค่าเสียหาย สำหรับการกระทำความผิดของเขาแต่ต้องไม่เกินตามที่กฎหมายบัญญัติ (รวมหมายถึงทั้งข้าราชการของรัฐและข้าราชการการเมืองด้วย) และผู้ใต้บังคับบัญชาทั้งหมด ที่ต้องทำงานภายใต้คำสั่งของผู้บังคับบัญชา ต้องรับผิดชอบสำหรับการกระทำใดๆ ที่กฎหมายไม่ได้บัญญัติไว้ต่อประชาชน ( Law of Constitution (London: MacMillan, 9th ed., 1950), 194. ดังนั้น ผู้ที่บังคับใช้กฎหมายทุกคนจะต้องอยู่ภายใต้กฎหมายที่เข้าบังคับใช้ด้วย
นิติรัฐ เป็นรัฐที่ตกอยู่ภายใต้กฎหมายโดยรัฐยอมตนอยู่ภายใต้กฎเกณฑ์ที่กำหนดการกระทำของรัฐต่อปัจเจกชนในสองนัย คือกฎเกณฑ์ประการแรก กำหนดสิทธิและเสรีภาพของประชาชน และกฎเกณฑ์ประการทีสองกำหนดวิธีการและมาตรการซึ่งรัฐและหน่วยงานสามารถใช้เพื่อบรรลุวัตถุประสงค์ที่กำหนดรวมเป็นกฎเกณฑ์สองชนิดที่มีผลร่วมกันคือ จำกัดอำนาจรัฐภายใต้กฎหมาย ลักษณะที่เด่นชัดที่สุดของนิติรัฐคือ ฝ่ายปกครองไม่สามารถใช้วิธีการอื่นนอกไปจากที่กฎหมายกำหนดกระทำต่อปัจเจกชนได้ กฎหมายเป็นทั้งที่มาแห่งอำนาจและข้อจำกัดอำนาจปกครอง ดังนั้นในนิติรัฐฝ่ายปกครองจะกระทำการที่ขัดแย้งหรือละเว้นไม่ปฏิบัติตามบทบัญญัติของกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ไม่ได้ และการที่ฝ่ายปกครองจะวางข้อกำหนดหรือออกคำสั่งต่อผู้อยู่ใต้ปกครองจะต้องอาศัยอำนาจของกฎหมายที่ออกโดยฝ่ายนิติบัญญัติเท่านั้น ความสำคัญของหลักนิติรัฐก็คือ เป็นหลักประกันสิทธิและเสรีภาพของประชาชนซึ่งให้อำนาจแก่ประชาชนที่จะฟ้องร้องต่อศาลได้ซึ่งเป็นหลักการพื้นฐานที่สำคัญของกฎหมายปกครอง ซึ่งต่างจาก”รัฐตำรวจ (Police State)” สำหรับ รัฐตำรวจ(Police State) เป็นรัฐที่ฝ่ายปกครองสามารถที่จะใช้อำนาจดุลพินิจอย่างเต็มที่ที่จะดำเนินมาตรการอะไรก็ได้ที่ฝ่ายปกครองเป็นผู้ริเริ่มและเห็นว่าจำเป็นในส่วนที่เกี่ยวกับประชาชนเพื่อให้บรรลุวัตถุประสงค์ที่ต้องการ วัตถุประสงค์สุดท้ายจึงเป็นสิ่งสำคัญที่สุด ส่วนวิธีการที่จะไปถึงวัตถุประสงค์นั้นจะทำอย่างไรก็ได้ ในรัฐตำรวจฝ่ายปกครองใช้อำนาจได้อย่างเต็มที่โดยไม่มีกฎหมายกำหนดขอบเขตไว้ และศาลก็ไม่มีอำนาจตรวจสอบการกระทำของฝ่ายปกครองได้ นิติรัฐเป็นแบบของการจัดตั้งประชาคมการเมือง (political community) ในรูปของระบบรัฐ ที่แยกกำลังบังคับที่อยู่ภายใต้อำเภอใจออกจากตัวบุคคลที่เป็นผู้ปกครอง (coercion of men) ไปเป็นอำนาจทางการเมืองการปกครองที่อยู่ภายใต้กฎหมายของสถาบันทางการเมืองการปกครองของรัฐ (government of state) แทน โดยที่การได้มาและการดำรงอยู่ของอำนาจทางการเมืองการปกครองที่อยู่ภายใต้กฎหมายนั้น อิงอยู่บนฐานรากของหลักยึดพื้นฐาน ๕ ประการ คือ (๑) กฎเกณฑ์ (law) (๒) ระเบียบแบบแผน (order) (๓) ความเชื่อถือศรัทธา (trust) (๔) สันติวิธี (peace) และ (๕) ความยุติธรรม (justice) ทั้งนี้ เพื่อให้หลักยึดพื้นฐานดังกล่าวร่วมกันทำหน้าที่เฉพาะทางของตน ในอันที่จะนำประชาคมการเมืองไปสู่การบรรลุเป้าหมายของรัฐในที่สุด ซึ่งในการทำหน้าที่ของหลักยึดพื้นฐานดังกล่าว แม้จะดำเนินไปตามหลักเกณฑ์และแนวทางเฉพาะทางของตน แต่เมื่อประกอบกันเป็นผลรวมในบั้นปลายแล้ว ก็จะสามารถบรรลุถึงเป้าหมายรวมของรัฐ (ultimate goal) ได้ใน ที่สุด
กล่าวคือ
๑) กฎเกณฑ์ (law) เป็นหลักยึดพื้นฐานในการแสวงหาสิ่งที่เป็น ความเห็นพ้องร่วมกัน (general consensus) ของคนหรือสมาชิกในประชาคมการเมือง โดยเฉพาะอย่างยิ่งเป็นความเห็นพ้องร่วมกันระหว่างคนกลุ่มน้อยที่เป็นผู้ปกครอง (ruler) กับคนกลุ่มใหญ่ที่เป็นผู้รับการปกครองหรือประชาชน (ruled) ทั้งนี้ โดยการดัดแปลงตัวแทนของข้ออ้างอิงใหม่ที่ต่างไปจากกฎธรรมชาติ (natural law) ที่เคยบังคับใช้ได้เฉพาะตัวกับแต่ละคน (personal enforcement) เท่านั้น ไปเป็นกฎหมายของรัฐ (law of state) ที่บังคับใช้ได้เป็นการทั่วไป (public enforcement) กับทุกคนภายในรัฐหรือภายใต้ประชาคมการเมืองเดียวกัน ๒) ระเบียบแบบแผน (order) เป็นหลักยึดพื้นฐานในการแสวงหาสิ่งที่เป็น แบบแผนมาตรฐานของพฤติกรรมร่วม (mutual practice) ทั้งนี้ โดยอาศัยกฎเกณฑ์ของกฎหมายเป็นกรอบกำกับในการบังคับควบคุม โดยเฉพาะอย่างยิ่ง การกำกับควบคุมพฤติกรรมและการกระทำที่กระทบต่ออำนาจของผู้ปกครองและสิทธิเสรีภาพของประชาชนผู้รับการปกครอง ซึ่งเป็นส่วนที่เกี่ยวข้องกับกิจกรรมพื้นฐานที่สำคัญของรัฐใน ๓ ด้าน ด้วยกันคือ (๑) การออกกฎหมาย (legislative practice) (๒) การบังคับใช้กฎหมาย (executive practice) และ (๓) การตีความกฎหมายและพิพากษาคดี(judicial-practice) ๓) ความเชื่อถือศรัทธา (trust) เป็นหลักยึดพื้นฐานในการแสวงหาสิ่งที่เป็น หลักประกันเสถียรภาพของการอยู่ร่วมกัน โดยเฉพาะอย่างยิ่ง หลักประกันเสถียรภาพระหว่างอำนาจอันชอบธรรมของผู้ปกครอง กับสิทธิเสรีภาพอันชอบธรรมของประชาชนผู้รับการปกครอง ทั้งนี้ โดยมีการกำหนดกรอบในการจำกัดควบคุมอำนาจของผู้ปกครองไว้ให้เป็นไปที่แน่นอนชัดเจน เช่นเดียวกันกับการกำหนดกรอบในการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชน เพื่อเป็นหลักประกันได้ว่า ทั้งผู้ปกครองและประชาชนต่างมีเสถียรภาพในการอยู่ร่วมกัน โดยที่อำนาจของผู้ปกครองนั้น มิได้ใช้เพื่อการกดขี่ข่มเหงประชาชน หากแต่ใช้เพื่อการคุ้มครองสวัสดิภาพและความปลอดภัยในชีวิตทรัพย์สินของประชาชนเป็นด้านหลัก ๔) สันติวิธี (peace) เป็นหลักยึดพื้นฐานในการแสวงหาสิ่งที่เป็น ความแตกต่างที่สร้างสรรค์และมิตรภาพที่ถาวร เพื่อจัดสภาพแวดล้อมของรัฐให้เกิดสันติสุขในการดำรงอยู่ร่วมกันระหว่างความแตกต่างของมนุษย์โดยไม่ก่อความขัดแย้งแตกแยก ระหว่างฝ่ายข้างมากกับฝ่ายข้างน้อยโดยไม่มีการกดขี่ข่มเหงคุกคามซึ่งกัน ระหว่างผลประโยชน์ส่วนใหญ่กับผลประโยชน์ส่วนย่อย และระหว่างความถูกต้องของฉันทามติชั่วคราว ฝ่ายข้างมากที่ได้รับการยอมรับก่อนกับฝ่ายข้างน้อยที่ยังต้องรอการยอมรับในภายหลัง ซึ่งเป็นการดัดแปลงสภาวะธรรมชาติของสังคมมนุษย์ ให้เปลี่ยนจากการต่อสู้ด้วยพละกำลังโดยใช้ความรุนแรงหรือขจัดทำลายล้างขั้นแตกหัก เป็นการแข่งขันกันด้วยกติกาที่สันติวิธีสามารถประนอมประโยชน์และหาทางออกที่เป็นสายกลางโดยไร้ความสูญเสียของทุกฝ่ายได้ ๕) ความยุติธรรม (justice) เป็นหลักพื้นฐานในการแสวงหาสิ่งที่เป็น เจตจำนงร่วมอันชอบด้วยกติกา (legality of general will) ทั้งนี้ โดยอาศัยกติกาเป็นเครื่องมือในการขับเคลื่อนรัฐ เพื่อให้การใช้อำนาจและการทำหน้าที่ของรัฐนั้นดำเนินไปภายใต้ครรลองของกฎหมาย โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ในกระบวนการขับเคลื่อนรัฐที่ครอบคลุมทั้งในส่วนของเหตุผลในฐานที่มา (source) ของการใช้อำนาจ กระบวนวิธีการ (means) ในการใช้อำนาจ และเป้าหมายปลายทาง (ends) ของการใช้อำนาจนั้น จะต้องประกอบกันบนฐานอันชอบด้วยกฎหมายด้วยกันทั้งสิ้น ซึ่งจะส่งผลให้กระบวนการในการขับเคลื่อนรัฐนั้น นำไปสู่ความเป็นรัฐแห่งกติกาที่เกื้อหนุนให้การใช้อำนาจของผู้ปกครอง เป็นการใช้อำนาจตามกฎหมายของรัฐไม่ใช่ตามอำเภอใจของตน ซึ่งมุ่งสนองเป้าหมายของรัฐไม่ใช่เป้าหมายหรือประโยชน์ของตน เพื่อให้การทำหน้าที่ของรัฐนั้นเป็นเสมือนเบ้าหลอมในการสร้างเจตจำนงร่วมอันชอบด้วยกติกาให้เกิดขึ้นในหมู่ของกลไกสำคัญฝ่ายต่าง ๆ ของรัฐร่วมกันได้ทั้งฝ่ายการเมืองการปกครอง (government sector) และฝ่ายประชาชน (private sector)
[แก้] หลักการของ “Rule of Law”
การปกครองโดยกฎหมาย เป็นแบบของการจัดตั้งระบบการเมืองการปกครอง (political system) ที่อิงอยู่บนฐานรากของหลักยึดพื้นฐาน ๓ ประการคือ (๑) ความชอบด้วยระบบกฎหมาย (legal system) (๒) ความชอบด้วยกฎหมาย (legality) และ (๓) ความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ (constitutionality) ทั้งนี้ เพื่อให้หลักยึดพื้นฐานดังกล่าว ทำหน้าที่ในการจัดกรอบการสร้างระบบกฎหมายและระบอบการเมืองการปกครองของรัฐให้เป็นไปตามรัฐธรรมนูญ และการจัดกรอบการออกกฎหมายให้เป็นไปโดยชอบด้วยรัฐธรรมนูญด้วย
กล่าวคือ
๑) ความชอบด้วยระบบกฎหมาย (legal system) เป็นหลักยึดพื้นฐานในการแสวงหาสิ่งที่เป็น กติกาแห่งการปกครอง (rule of the rule) โดยการสร้างกติกาหลักทางการเมืองการปกครองในรูปของรัฐธรรมนูญ เพื่อวางหลักการปกครองและกฎหมายให้มีความสอดคล้องกัน ในรูปของการกำหนดเขตอำนาจ (scope of power) ที่ปรากฏอยู่ในองค์กรสถาบันทางการเมืองการปกครองและความสัมพันธ์ทางอำนาจ (relation of power) ระหว่างองค์กรสถาบันทางการเมืองการปกครอง ๒) ความชอบด้วยกฎหมาย (legality) เป็นหลักยึดพื้นฐานในการแสวงหาสิ่งที่เป็น ความผูกพันตามพันธะทางกฎหมายและความยุติธรรม ซึ่งเป็นการวางหลักปฏิบัติในการกำหนดกรอบของขอบเขตอำนาจ กระบวนการใช้อำนาจและเป้าหมายการใช้อำนาจในฝ่ายบริหารและฝ่ายตุลาการให้เกิดความยุติธรรมตามกฎหมาย โดยอิงความผูกพันตามพันธะทางกฎหมายและความยุติธรรมที่ต้องยึดโยงกันทั้งกรอบบรรทัดฐานทั่วไปอันเป็นเจตนารมณ์ของกฎหมาย (the precedence of the law) และกรอบตัวบทของข้อบัญญัติที่เป็นลายลักษณ์อักษรอันเป็นสารัตถะของกฎหมาย (the subjection to the law) ๓) ความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ (constitutionality) เป็นหลักยึดพื้นฐานในการแสวงหาสิ่งที่เป็น หลักประกันความเที่ยงตรงของกติกาหลักทางการปกครอง (legal certainty) ซึ่งเป็นการป้องกันการใช้อำนาจการเมืองการปกครองในฝ่ายนิติบัญญัติไม่ให้ละเมิดต่อกติกาหลักทางการปกครอง พร้อมกันไปกับการแก้ไขการใช้อำนาจการเมืองการปกครองของฝ่ายบริหารและฝ่ายตุลาการที่มิชอบด้วยกติกาหลักทางการเมืองการปกครองอันเนื่องมาจากกฎหมายที่ขัดรัฐธรรมนูญ ซึ่งเป็นผลพวงมาจากการใช้อำนาจที่ละเมิดกติกาหลักทางการเมืองการปกครองของฝ่ายนิติบัญญัติ ทั้งนี้ โดยการสร้างหลักประกันความเที่ยงตรงของกติกาหลักทางการเมืองการปกครอง ให้ครอบคลุมทั้งในขั้นก่อนออกกฎหมายมาบังคับใช้ และระหว่างที่กฎหมายกำลังบังคับใช้อยู่
ประชาธิปไตย (Democracy)
ประชาธิปไตยเป็นแบบของการจัดตั้งระบอบการเมืองการปกครอง (political regime) ที่อิงอยู่บนฐานรากของหลักยึดพื้นฐาน ๓ ประการ คือ (๑) การปกครองของประชาชน (rule of people) (๒) การปกครองโดยประชาชน (rule by people) และ (๓) การปกครองเพื่อประชาชน (rule for people) ทั้งนี้ เพื่อให้หลักยึดพื้นฐานดังกล่าว ทำหน้าที่ในการกำหนดทิศทางและเป้าหมายสูงสุดของระบบการเมืองในรูปของกรอบอุดมการณ์ทางการเมืองการปกครอง (political ideology) กำหนดกระบวนการทางการเมืองการปกครองในรูปของการจัดความสัมพันธ์ทางการเมืองระหว่างผู้ปกครองกับประชาชนผู้รับการปกครอง (political process) และกำหนดองค์กรรัฐบาลในรูปแบบของการจัดความสัมพันธ์ทางอำนาจระหว่างองค์กรที่ใช้อำนาจหลักทางการเมืองการปกครอง (form of government)
กล่าวคือ
๑) การปกครองของประชาชน (rule of people) เป็นหลักยึดพื้นฐานในการแสวงหาสิ่งที่เป็น เป้าหมายสูงสุดของการเมืองการปกครอง (goal of rule) ซึ่งเป็นนัยของการสร้างพันธะยึดเหนี่ยวที่เรียกว่า อุดมการณ์ทางการเมืองการปกครองระบอบประชาธิปไตย ซึ่งก็คือ การกำหนดให้อำนาจสูงสุดในการเมืองการปกครองหรืออำนาจอธิปไตยให้เป็นของประชาชนไม่ใช่ของรัฐบาล (popular sovereignty) นั่นเอง ดังเช่น การกำหนดให้ผู้ปกครองต้องมาจากการเลือกตั้งทั่วไป โดยการเปิดให้มีการใช้สิทธิออกเสียงเป็นการทั่วไปของประชาชน (general election by universal suffrage) การกำหนดให้การใช้อำนาจของผู้ปกครองต้องอยู่บนพื้นฐานความยินยอมของประชาชน (consent of people) และการกำหนดให้ประชาชนเป็นผู้กำหนดความตกลงใจในการปกครอง เปลี่ยนแปลงและยกเลิกสัญญาประชาคม (people determination) เป็นต้น ๒) การปกครองโดยประชาชน (rule by people) เป็นหลักยึดพื้นฐานในการแสวงหาสิ่งที่เป็น กระบวนวิถีทางการเมืองการปกครอง (mode of rule) ซึ่งเป็นนัยของการสร้างกระบวนการทางการเมืองการปกครองให้รองรับกับการกำกับควบคุมของประชาชน ในรูปของการสร้างวิถีทางในการใช้สิทธิเข้ามีส่วนร่วมทางการเมืองของประชาชน (people participation) คู่ขนานกันไปกับวิถีทางในการใช้อำนาจของผู้ปกครองที่จะต้องรับผิดชอบและตอบสนองต่อประชาชน (people responsibility & responsiveness) พร้อมกันไปด้วย ซึ่งเป็นวิถีทางของความสัมพันธ์ร่วมกันระหว่างผู้ปกครองกับประชาชนผู้รับการปกครองนั่นเอง ดังเช่นการกำหนดให้ใช้เสียงข้างมากในการปกครองโดยต้องเคารพเสียงข้างน้อย (majority rule and minority rights) ด้วย การยึดเจตนารมณ์ของฝ่ายประชาชนเป็นบรรทัดฐานอ้างอิงพันธะผูกพันสัญญาประชาคมแก่ฝ่ายผู้ปกครอง และการเคารพความเป็นสูงสุดของสัญญาประชาคมที่ผู้ปกครองจะละเมิดมิได้ (supremacy of social contract) ๓) การปกครองเพื่อประชาชน (rule for people) เป็นหลักยึดพื้นฐานในการแสวงหาสิ่งที่เป็น ความชอบธรรมของรัฐบาลที่ยุติธรรม (legitimacy of justice government) ซึ่งเป็นนัยของการจัดระเบียบความสัมพันธ์ทางอำนาจขององค์กรรัฐบาลให้สอดคล้องกับครรลองของระบอบการเมืองการปกครอง อันเป็นการสร้างหลักประกันขั้นพื้นฐานให้เกิดความเชื่อมั่นในการใช้อำนาจการปกครองที่ยุติธรรมของรัฐบาลและการได้รับความยินยอมจากประชาชนในความชอบธรรมของการใช้อำนาจการปกครองนั้นด้วย ทั้งนี้ เพื่อให้ประชาชนเชื่อมั่นในการไม่อาจบิดพลิ้วการใช้อำนาจการปกครองของรัฐบาล (abuse of power) ให้บิดเบือนไปจากกฎหมายอันเป็นตัวแทนเจตนารมณ์ร่วมของสัญญาประชาคมได้ ซึ่งจะเป็นหนทางสำคัญในการเอื้อประโยชน์ให้เกิดความยุติธรรมในการปกครองได้ในที่สุด โดยเฉพาะการที่รัฐบาลจะต้องทำหน้าที่ในการรักษาและสนองตอบต่อเจตนารมณ์ตามสัญญาประชาคมของประชาชน ซึ่งถือว่ามีความสูงสุดโดยที่รัฐบาลจะละเมิดมิได้นั่นเอง ดังเช่นการกำหนดให้อำนาจนิติบัญญัติเป็นอำนาจสูงสุดในการออกกฎหมาย (supremacy of legislation) โดยที่ฝ่ายบริหารนั้นเป็นเจ้าหน้าที่ของประชาชนในการทำหน้าที่ปฏิบัติให้เป็นไปตามกฎหมายที่เป็นตัวแทนเจตนารมณ์ของประชาชนนั้น การกำหนดให้รัฐบาลต้องสร้างและรักษาความชอบธรรมในการปกครอง (legitimization) โดยการสงวนสิทธิให้ประชาชนเป็นฝ่ายให้การยอมรับหรือปฏิเสธการมีอำนาจเหนือตนของรัฐบาลได้ รวมทั้งการกำหนดให้ถือเอาประเด็นประโยชน์ด้านความปลอดภัย ความมั่นคง สิทธิเสรีภาพและความเสมอภาคเป็นเครื่องมือของประชาชนในการทำและยกเลิกสัญญาประชาคมได้
รัฐธรรมนูญ (Constitution)
รัฐธรรมนูญเป็นกติกาหลักทางการเมืองการปกครอง ที่มีความสำคัญอย่างยิ่งในฐานะที่เป็นเบ้าหลอมรวมของระบบกฎหมาย โดยเป็นแกนในการจัดระบบการสร้างกติกาและการบังคับใช้กติกาทั้งปวงของรัฐ จนมีการกล่าวกันว่า หากรัฐใดไม่มีซึ่งรัฐธรรมนูญแล้ว รัฐนั้นก็ย่อมปราศจากระบบกฎหมายไปด้วย รัฐธรรมนูญจึงได้รับการยอมรับให้ทำหน้าที่พื้นฐานในการเป็นกติกาหลักทางการเมืองการปกครองใน ๒ ประการ คือ (๑) การเป็นกฎหมายสูงสุด (supreme law) และ (๒) การเป็นกฎหมายพื้นฐานในการปกครอง (fundamental law) ทั้งนี้ เพื่อให้หลักยึดพื้นฐานดังกล่าวทำหน้าที่รักษาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย (constitutionality) โดยการควบคุมมิให้ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ และทำหน้าที่รักษาความชอบด้วยกฎหมายในการใช้อำนาจขององค์กรการเมืองการปกครอง (legality) โดยการควบคุมการใช้อำนาจและความสัมพันธ์ทางอำนาจขององค์กรทางการเมืองการปกครองให้ดำเนินไปตามครรลองของระบอบการเมืองการปกครองที่รัฐธรรมนูญกำหนด กล่าวคือ ๑) การเป็นกฎหมายสูงสุด (supreme law) เป็นหลักยึดพื้นฐานในการแสวงหาสิ่งที่เป็นแม่บทของกฎเกณฑ์ทั้งปวง (master of law) โดยการวางแนวปฏิบัติให้กระบวนวิธีในการตรากฎหมายและเนื้อหาสาระในบทบัญญัติของกฎหมายนั้นมีกรอบในการกำกับควบคุมที่มีความแน่นอน สามารถช่วยในการป้องกันและแก้ไขไม่ให้กฎหมายอื่นขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ ทั้งนี้ เพื่อสกัดกั้นไม่ให้กฎหมายใด ๆ ที่ขัดรัฐธรรมนูญถูกนำมาใช้บังคับได้ไม่ว่าโดยองค์กรอำนาจใด ๒) การเป็นกฎหมายพื้นฐานในการปกครอง (fundamental law) เป็นหลักยึดพื้นฐานในการแสวงหาสิ่งที่เป็นความชอบธรรมในการปกครอง (legitimacy of government) โดยการกำหนดที่มาและขอบเขตอำนาจขององค์กรที่ทำหน้าที่หลักทางการเมืองการปกครองทั้งฝ่ายนิติบัญญัติ ฝ่ายบริหาร และฝ่ายตุลาการ และการกำหนดระเบียบของระบบความสัมพันธ์ทางอำนาจระหว่างองค์กรดังกล่าวให้เป็นไปตามครรลองของระบอบการปกครองที่ยึดถือ โดยเฉพาะระบอบประชาธิปไตยแบบรัฐสภา (parliamentary system) ทั้งนี้ เพื่อควบคุมให้การใช้อำนาจและการเชื่อมความสัมพันธ์ทางอำนาจระหว่างองค์กรหลักแต่ละฝ่าย สามารถรักษาความชอบธรรมอยู่ได้บนรากฐานของความชอบด้วยรัฐธรรมนูญและความชอบด้วยกฎหมาย
ศาลรัฐธรรมนูญ (Constitutional Court)
ศาลรัฐธรรมนูญเป็นองค์กรตามรัฐธรรมนูญ ที่มีบทบาทในทางตุลาการ ทำการพิพากษาคดีที่เกิดจากปัญหาการใช้รัฐธรรมนูญหรือการนำรัฐธรรมนูญไปปฏิบัติโดยการตีความรัฐธรรมนูญ เพื่อรักษารัฐธรรมนูญให้มีความศักดิ์สิทธิ์ สามารถธำรงรักษาไว้ซึ่งระบบการปกครองโดยกฎหมาย (rule of law) อย่างแท้จริง ซึ่งเป็นการใช้กฎหมายที่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญเป็นหลักประกันรองรับความยุติธรรมในการปกครอง แทนการปกครองด้วยกฎหมาย (rule by law) ที่เป็นการอาศัยเครื่องมือทางกฎหมายเป็นหลักประกันรองรับการสร้างความสะดวกในการใช้อำนาจการปกครองให้มีความชอบธรรมโดยไม่ต้องคำนึงถึงหลักประกันความยุติธรรมที่อิงกับความชอบด้วยรัฐธรรมนูญอย่างแท้จริง หรือการปกครองโดยคน (rule of men) ที่เป็นการใช้อำเภอใจของผู้ปกครอง เป็นบรรทัดฐานในการปกครองโดยไม่ต้องคำนึงถึงความเห็นพ้องต้องกันของคนทั่วไป ทั้งนี้ โดยศาลรัฐธรรมนูญต้องรักษาระบบการปกครองโดยกฎหมายให้ครอบคลุมในองค์ประกอบพื้นฐาน ๓ ประการ คือ (๑) การรักษาความศักดิ์สิทธิ์ของรัฐธรรมนูญให้ครอบคลุมทั้งความเป็นกฎหมายสูงสุด และการเป็นกฎหมายพื้นฐานในการปกครองของรัฐธรรมนูญ (๒) การพิจารณาคดีรัฐธรรมนูญให้ครอบคลุมทั้งการรักษาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย การแก้ไขปัญหาการใช้รัฐธรรมนูญและการสร้างความก้าวหน้าทางการเมืองการปกครอง และ (๓) การบังคับคดีรัฐธรรมนูญให้มีผลผูกพันองค์กรอำนาจหลักทางการเมืองการปกครองครอบคลุมทั้งอำนาจนิติบัญญัติ อำนาจบริหาร และอำนาจตุลาการ ๑) การรักษาความศักดิ์สิทธิ์ของรัฐธรรมนูญ เป็นหลักยึดพื้นฐานในการแสวงหาสิ่งที่เป็น หลักประกันความชอบธรรมของการปกครองโดยกฎหมาย โดยการรักษารัฐธรรมนูญไม่ให้ถูกละเมิด ไม่ว่าจะเป็นการละเมิดโดยบทบัญญัติของกฎหมาย หรือโดยการใช้อำนาจของผู้ปกครอง และองค์กรอำนาจหลักทางการเมืองการปกครองก็ตาม ทั้งนี้ เพื่อดำรงไว้ซึ่งความชอบด้วยรัฐธรรมนูญและความชอบด้วยกฎหมายทั้งในภาคส่วนของกฎหมาย ภาคส่วนของคนที่เป็นผู้ปกครอง และภาคส่วนขององค์กรที่ใช้อำนาจทางการเมืองการปกครอง ๒) การพิจารณาคดีรัฐธรรมนูญ เป็นหลักยึดพื้นฐานในการแสวงหาสิ่งที่เป็น หลักประกันความก้าวหน้าของการปกครองโดยกฎหมาย โดยการรักษาสภาพบังคับในความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ (rule maintenance) การแก้ปัญหาการใช้รัฐธรรมนูญ (rule correction) และการสร้างความก้าวหน้าของระบบการเมืองการปกครอง (rule advancement) ทั้งนี้ เพื่อสร้างความสามารถทางปฏิบัติจากการนำรัฐธรรมนูญไปใช้ในภาคปฏิบัติหรือการนำรัฐธรรมนูญไปปฏิบัติให้เกิดผลเกื้อกูลต่อการก่อพลวัต ทั้งต่อรัฐธรรมนูญเองและต่อระบบการเมืองการปกครองได้ โดยเฉพาะต่อผลในการปฏิรูปการเมืองการปกครองตามเจตนารมณ์เป้าหมายของรัฐธรรมนูญ ๓) การบังคับคดีรัฐธรรมนูญ เป็นหลักยึดพื้นฐานในการแสวงหาสิ่งที่เป็น หลักประกันความสัมฤทธิ์ผลของการปกครองโดยกฎหมาย โดยการวางบรรทัดฐานและผลผูกพันของคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ให้ครอบคลุมทั้งอำนาจนิติบัญญัติที่ใช้ในการออกกฎหมาย อำนาจบริหารที่ใช้ในการบังคับใช้กฎหมาย และอำนาจตุลาการที่ใช้ในการพิพากษาคดีและตีความกฎหมาย ทั้งนี้ เพื่อสร้างประสิทธิผลจากคดีรัฐธรรมนูญให้ก่อผลกระทบต่อการจัดระเบียบทิศทางการใช้รัฐธรรมนูญขององค์กรอำนาจหลักทางการเมืองการปกครองให้กลับเข้าไปอยู่ในกรอบครรลองที่ถูกต้องของระบอบการเมืองการปกครองตามรัฐธรรมนูญ
ศาลรัฐธรรมนูญกับการพัฒนาประชาธิปไตยในระบบนิติรัฐ
การพัฒนาประชาธิปไตยในระบบนิติรัฐของศาลรัฐธรรมนูญนั้น เป็นผลลัพธ์บั้นปลายจากการใช้ศาลรัฐธรรมนูญในการสร้างความก้าวหน้าของระบบการปกครองโดยกฎหมาย ซึ่งเป็นผลกระทบที่เกี่ยวเนื่องกันเป็นลูกโซ่ ทั้งในส่วนของการรักษาสภาพบังคับในความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ (rule maintenance) การแก้ปัญหาทางการเมืองการปกครองที่เกิดจากการใช้รัฐธรรมนูญ (rule correction) และการสร้างความก้าวหน้าของระบบการเมืองการปกครอง (rule advancement) ศาลรัฐธรรมนูญจึงมีคุณูปการที่สำคัญ ทั้งในการรักษารัฐธรรมนูญ พัฒนาประชาธิปไตย และคุ้มครองประชาชน โดยเฉพาะการรักษาความศักดิ์สิทธิ์ในความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ การรักษาครรลองของระบบการเมืองการปกครองในระบอบประชาธิปไตย และการรักษาสิทธิเสรีภาพของประชาชน ศาลรัฐธรรมนูญกับการพัฒนาประชาธิปไตยในระบบนิติรัฐ จึงเป็นสัมพันธภาพร่วมกันระหว่างองค์ประกอบพื้นฐาน ๕ ส่วน คือ (๑) นิติรัฐ (๒) รัฐธรรมนูญ (๓) ระบอบประชาธิปไตย (๔) การปกครองโดยกฎหมายและ (๕ )ศาลรัฐธรรมนูญ
กล่าวคือ
๑) นิติรัฐ (Legal State) เป็นการสร้างระบบรัฐหรือประชาคมการเมืองให้มีสถาบันอำนาจทางการเมืองการปกครองที่มีกฎหมายเป็นฐานรากรองรับหลักประกันความยุติธรรม ทั้งในด้านการกำหนดเป้าหมาย วิธีการ และบรรทัดฐานในการทำหน้าที่พื้นฐานทางการเมืองการปกครองของรัฐ แทนการใช้กำลังบังคับและอำเภอใจของตัวบุคคลที่เป็นผู้ปกครอง ๒) รัฐธรรมนูญ (Constitution) เป็นการสร้างระบบกฎหมาย ระบอบการเมืองการปกครอง องค์กรอำนาจ และการกำกับการใช้อำนาจให้มีความสัมพันธ์สอดคล้องเป็นองค์ประกอบที่เกื้อกูลกัน ๓) ประชาธิปไตย (Democracy) เป็นการสร้างระบอบการเมืองการปกครองที่เน้นจำกัดอำนาจรัฐและการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพประชาชน โดยประชาชนมีหลักประกันการเป็นเจ้าของอำนาจ มีส่วนร่วมในการใช้อำนาจ และได้รับประโยชน์ที่เป็นธรรมจากอำนาจ ๔) การปกครองโดยกฎหมาย (Rule of Law) เป็นการสร้างระบบการเมืองการปกครองที่มีการขับเคลื่อนกลไกสถาบันทางการเมืองการปกครองให้บรรลุถึงเป้าหมายสูงสุดได้ด้วยกระบวนวิธีทางกฎหมาย ๕) ศาลรัฐธรรมนูญ (Constitutional Court) เป็นการสร้างหลักประกันการบังคับใช้รัฐธรรมนูญ ให้เกิดผลสัมฤทธิ์ต่อเป้าหมายสูงสุดของนิติรัฐ คือความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย บรรทัดฐาน วิธีการ และเป้าหมายของการเมืองการปกครองในระบอบประชาธิปไตย
โดยทั่วไปประกอบด้วยหลายแนวคิด เช่น
- Nullum crimen, nulla poena sine sine praevia lega poena - หลักการนี้หมายถึงการที่ไม่มีความผิด สำหรับเรื่องที่กฎหมายไม่ได้บัญญัติไว้เป็นความผิดและบัญญัติโทษไว้
- Presumption of innocence - หลักการที่ว่าผู้ถูกกล่าวหาเป็นผู้บริสุทธิ์จนกว่าศาลจะตัดสิน
- Double Jeopardy - หลักการที่ว่าด้วยบุคคลจะต้องไม่ถูกดำเนินคดีซ้ำจากการกระทำความผิดเดิมของตน ยกเว้นแต่จะพิสูจน์ได้ว่ามีพยานหลักฐานอันสำคัญหรือเป็นพยานหลักฐานใหม่ที่จะใช้ดำเนินคดีกับผู้ต้องหา หรือเรียกในภาษาละตินว่า “res judicata”
- Legal Equity - ปัจเจกชนทุกคนย่อมได้รับความเสมอภาคกัน โดยปราศจากความแตกต่างในเรื่องสถานะทางสังคม,ศาสนา,แนวความคิดทางการเมือง, ฯลฯ ดังเช่นที่มองเตสกิเออ กล่าวไว้ว่า “กฎหมายสมควรเป็นเช่นเดียวกับความตาย ซึ่งจะไม่ละเว้นผู้ใด”
แนวความคิดเรื่อง “Rule of Law” ในเนื้อแท้ของมันเองกล่าวได้ว่าไม่มีอะไรนอกจากคำว่า “ความยุติธรรม” (justice) ในตัวกฎหมายเอง แต่หลักที่ง่ายกว่านั้นคือทำอย่างไรให้ระบบกฎหมายส่งเสริมตัวกฎหมาย เมื่อผลลัพธ์ของเรื่องนี้ทำให้ประเทศที่ไม่เป็นประชาธิปไตยและไม่ได้ใช้หลักสิทธิมนุษยชนที่สามารถดำรงอยู่ได้โดยทั้งใช้หรือไม่ใช้หลัก “Rule of Law” แนวความคิดนี้มีผู้โต้แย้งหลายคนว่าสามารถนำไปใช้กับประเทศสาธารณประชาชนจีนได้หรือไม่ อย่างไรก็ตาม “Rule of Law” ถูกพิจารณาว่าเป็นหลักการเบื้องต้นของความเป็นประชาธิปไตย ซึ่งเป็นหลักการที่มีหลักการทั่วไปสอดคล้องกับหลักสิทธิมนุษยชนซึ่งเป็นเรื่องที่ถกเถียงกันระหว่างประเทศสาธารณประชาชนจีนและประเทศตะวันตก
“Rule of Law” เป็นแนวความคิดที่มีมาแต่โบราณซึ่งตรวจสอบพบครั้งแรกในแนวความคิดของ Aristotle เป็นกฎที่มีที่มาจากความเป็นระเบียบตามธรรมชาติ มันเป็นแนวความคิดที่มีความสำคัญในการพรรณนาแนวความคิดนี้ และมีผู้รู้ทางกฎหมายพยายามที่จะอธิบายมัน แนวความคิดในเรื่องความเป็นกลางของกฎหมายก็ถูกค้นพบในนักปรัชญาการเมืองชาวจีนด้วยในแนวความคิดสำนักกฎหมายนิยม แต่ความเป็นรัฐบาลเผด็จการทำให้ส่งผลกระทบอย่างรุนแรงในแนวความคิดทางการเมืองว่าอย่างน้อยที่สุดก็มีการเน้นในเรื่องความสัมพันธ์ทางศีลธรรมของบุคคลหรือฐานะทางกฎหมายของอีกบุคคลหนึ่ง แต่ถึงอย่างไรก็ตามแม้ว่าประเทศจีนจะไม่สนใจในเรื่องกฎหมาย แต่ในทางปฏิบัติแล้วพบว่ามีความจำเป็นที่จะเสแสร้งว่าการปฏิบัติดังกล่าวเป็นเหตุผลที่เหมาะสมกับหลักการในการปกครอง
ในระบบกฎหมายของประเทศสหรัฐอเมริกา โดยประเพณี “Rule of Law” ได้ถูกมองว่าเป็นเครื่องมือในการต่อต้านเผด็จการและทำให้การบังคับใช้กฎหมายมีอยู่อย่างจำกัด และเป็นการจำกัดอำนาจของรัฐบาล ในประเทศสาธารณรัฐประชาชนจีนได้มีการโต้แย้งเกี่ยวกับ “Rule of Law” ในเรื่องที่ว่ามันจะสามารถรักษาอำนาจของรัฐไว้ได้หรือไม่
แม้ว่าจะมีความเห็นร่วมกันทั้งในประเทศจีนและในประเทศตะวันตกว่า “Rule of Law” เป็นสิ่งดี แต่นี่ไม่ใช่ความจริงมาตรฐานที่ยอมรับกันโดยทั่วไป รัฐบาลคอมมิวนิสต์หลายรัฐบาล รวมทั้งประเทศจีนในช่วงการปฏิวัติวัฒนธรรม ไม่เห็นด้วยกับแนวความคิดเรื่อง “Rule of Law” และตอบโต้ด้วยการนำหลักกฎหมายของ Marxist สำหรับการต่อสู้ในเรื่องชนชั้น ยิ่งกว่านั้น “Rule of Law” ยังลดความกลัวในเรืองรัฐบาลเผด็จการ โดยเฉพาะอย่างยิ่งเรื่องกฎหมายที่คลุมเครือของรัฐบาลนาซีเยอรมัน ซึ่งทำให้ประชาชนกลัวรัฐบาล
[แก้] การพัฒนาในประเทศจีน
“Rule of Law” ได้กลายเป็นส่วนสำคัญของการโต้แย้งทางเมืองในประเทศสาธารณรัฐประชาชนจีน ตั้งแต่ทศวรรษที่ 1990 และจะเป็นหลักการทั่วไปของทุกรัฐและทุกพรรคการเมืองและไปปรากฏในรัฐธรรมนูญของสาธารณรัฐประชาชนจีน
แม้ว่ากฎหมายอาจจะป้องกันรัฐบาลจากการโต้แย้งอื่น แต่ก็ยังสร้างระบบการบริหารให้มีประสิทธิภาพและลดความกลัวและความไม่เห็นด้วยของรัฐบาล ความพยายามในการรักษาอำนาจของรัฐ ดังนั้นประเทศจีนเองก็นำแนวความคิดเรื่อง “Rule of Law” ไปใช้แต่ไม่ได้เน้นที่แนวความคิดนี้แนวความคิดเดียว และแนวความคิดเรื่อง “Rule of Law” เองได้ป้องกันความแตกต่างของความเห็นภายในรัฐบาลจากความวุ่นวายที่ไม่สามารถควบคุมได้ ในบริบทของประเทศจีน กฎหมายคือการแสดงความเป็นประชาชน และกฎหมายได้สืบทอดอำนาจของมันเองจากเจตนารมณ์ของประชาชนซึ่งปรากฏชัดในตัวมันเองในการปฏิวัติของคอมมิวนิสต์ มันทำให้เห็นว่าประเทศจีนเป็นประเทศที่มีอิทธิพลโดยการป้องกันความวุ่นวายในสังคมซึ่งเราจะเห็นได้จากการปฏิวัติทางวัฒนธรรม, ความศรัทธาอย่างแรงกล้าในบุคลิกของเหมา เจอ ตุง และการเพิ่มขึ้นของอำนาจรัฐบาลกลางมากกว่าการกระจายอำนาจไปยังท้องถิ่น เป็นเรื่องแปลกที่หลายรัฐบาลทั้งสนับสนุนและไม่เห็นด้วยกับจุดมุ่งหมายและผลกระทบของ “Rule of Law” ในประเทศจีนเป็นการเพิ่มขึ้นของอำนาจแทนที่จะเป็นการลดอำนาจของพรรคคอมมิวนิสต์ของประเทศจีน
มีข้อวิจารณ์จำนวนมากเกี่ยวกับหลักการ “Rule of Law” ในแนวความคิดหนึ่งที่ว่าเป็นการเน้นกระบวนการในการสร้างกฎหมาย โดยเป็นการมองข้ามเนื้อหาและผลลัพธ์ของกฎหมาย และมีข้อวิจารณ์ว่า “Rule of Law” เป็นหลักการที่สร้างชนชั้นปกครองขึ้นมาโดยอาศัยหลักกฎหมายเพราะว่าพวกชนชั้นปกครองเป็นคนกำหนดว่าความผิดใดสมควรที่จะได้รับการกำหนดไว้ในกฎหมายหรือไม่ ยังไม่รวมข้อวิจารณ์ที่ว่า “Rule of Law” สามารถป้องกันการกระทำตามอำเภอใจได้จริงหรือไม่ ยกตัวอย่างเช่นในประเทศจีนใช้กระบวนการทางกฎหมายดำเนินการกับผู้ไม่เห็นด้วยทางการเมือง การกระทำดังกล่าวอาจจะไม่เป็นการกระทำตามอำเภอใจหรือเป็นการกระทำของบุคคลที่มีความคิดโดยไม่มีหลักการ แต่อาจจะเป็นการกระทำที่ถูกต้องโดยหลักของกฎหมาย แต่เป็นการกระทำที่มีวัตถุประสงค์อื่นแฝงอยู่ และมีข้อโต้แย้งว่า การมีส่วนประกอบของกฎหมายที่เลวดีกว่าไม่มีกฎหมายยกตัวอย่างของผู้ไม่เห็นด้วยทางการเมืองสามารถโต้แย้งโดยใช้ “Rule of Law” เพื่ออย่างน้อยที่สุดผู้ไม่เห็นทางการเมืองก็ยังทราบว่าจะเกิดอะไรขึ้นสำหรับตนเองในอนาคต
[แก้] รูปแบบของ “Rule of Law”
สำหรับ Shker ได้ทำการสำรวจประวัติศาสตร์ของ “Rule of Law” และได้สร้างรูปแบบของ “Rule of Law” ไว้ 2 รูปแบบ คือ
- “Rule of Law” ในฐานะ rule of reason ( ซึ่งแนวความคิดนี้สอดคล้องกับของ Aristotle ) และ
- “Rule of Law” ในฐานะที่ “Rule of Law” เป็นเครื่องมือที่จำกัดและป้องกันตัวแทนของรัฐบาลกดขี่คนส่วนใหญ่ของสังคม (ซึ่งแนวคิดนี้สอดคล้องกับของ Monterquieu)
[แก้] ประเภทของ “Rule of Law”
John morrow ได้แบ่งประเภทของ “Rule of Law” ตามเวลาในประวัติศาสตร์ ไว้ดังนี้คือ.-
- “Rule of Law” ในแนวความคิดทางการเมืองโบราณของ Plato และ Aristotle ในงานของ Plato “The Law” ชี้ว่ากฎหมายมีส่วนรักษาไว้ซึ่งระบบการเมืองใด ๆ และระบบกฎหมายควรเป็นเครื่องกำกับ ไม่ใช่เรื่องของการสงครามหรือการบรรลุถึงซึ่งความดีสูงสุด แต่เป็นเครื่องป้องกันผลประโยชน์ในการสร้างระบบทางการเมือง กฎหมายนั้นเป็นส่วนชดเชยต่อผู้ปกครองที่เป็นนักปราชญ์ (philosophical rulers) ผู้ซึ่งมีปัญญาและมีคุณธรรมซึ่งจะทำให้เป็นการรับรองว่าผู้ปกครองจะกระทำการเพื่อพิทักษ์รักษาผลประโยชน์ของคนส่วนรวมทั้งหมด ในส่วนของ Aristotle นั้นมองว่าหลัก “Rule of Law” นั้นเป็นส่วนหนึ่งของการปกครองของบุคคลคนเดียว เช่นเดียวกับที่ Plato เขียนไว้ใน “The Law” และ Aristotle นั้นเน้นไปที่กฎหมายที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษร (Unwritten custom) แต่ Aristotle ไม่ได้อธิบายว่าทำไมเขาจึงเน้นไปที่กฎหมายดังกล่าว อาจจะเป็นเพราะว่าเขาเห็นชอบด้วยกับหลักกฎหมายธรรมชาติ (Natural Law) ซึ่งมีความสอดคล้องกัน
- "Rule of Law” ในแนวความคิดของยุคกลางและยุคก่อน Modren นักคิดเหล่านี้ได้แก่ Braton, Aquinas, Marsilius,Seyssel และ Hooker งานของนักคิดในยุคกลางนี้ส่วนใหญ่จะอยู่ในบริบทความคิดเรื่องกษัตริย์ ประเด็นจึงอยู่ที่การจำกัดอำนาจทางการเมืองบนความสัมพันธ์ระหว่างกฎหมายกับกษัตริย์ นักคิดในสมัยกลางบางคนได้ถกเถียงถึงความเป็นไปได้ระหว่างอำนาจของกฎหมาย และอำนาจทางการเมือง โดยมีประเด็นว่ากษัตริย์จำเป็นต้องอยู่ภายใต้กฎหมายที่เขาสร้างเองหรือไม่ ซึ่งตัวอย่างสำคัญก็ได้แก่ความคิดที่เกิดขึ้นในอังกฤษในปี 1215 ซึ่งพวกขุนนางสำคัญของอังกฤษได้บังคับให้กษัตริย์ John อยู่ภายใต้กฎของ Magna Carta และบังคับให้กษัตริย์รับรองสิทธิของผู้ถูกปกครอง และมีเจตนาที่จะปกป้องพวกเขา
- “Rule of Law” ในศตวรรษที่ 18 และต้นศตวรรษที่ 19 ในฝรั่งเศลและเยอรมัน ซึ่งเป็นแนวความคิดชอง Montesquieu และหลัก Rechsstaat ในส่วนของ Montesquieu นั้นแม้ว่าเขาจะใช้บางแง่มุมเกี่ยวกับแนวความคิดสำนักกฎหมายธรรมชาติ แต่เขาก็ได้เน้นไปที่คุณลักษณะของระบบ Positive Law ก็คือ ระบบกฎหมายโดยทั่วไปแล้วก็คือเหตุผลของมนุษย์ ไม่ว่าจะเป็นกฎในทางการเมืองหรือกฎหมายสำหรับประชาชนสำหรับแต่ละประเทศ ควรจะเป็นส่วนสำคัญของการนำไปใช้ได้กับเหตุผลของมนุษย์ โดยเขาเริ่มต้นที่ความสัมพันธ์ระหว่างระดับของกฎหมายกับรูปแบบของรัฐบาล โดยรัฐบาลที่เป็นเสรีนิยมนั้นไม่มีผู้ใดจะได้รับการลงโทษโดยที่ไม่มีกฎหมายบัญญัติไว้ ซึ่งจะเป็นการช่วยรักษาความมั่นคงปลอดภัยได้อย่างมีประสิทธิภาพภายใต้ระบบตรวจสอบของรัฐธรรมนูญ หรือเป็นการลดความเสี่ยงต่อการใช้อำนาจที่ผิดในทางการเมือง ดังนั้นความหมายของ “Rule of Law” ในความคิดของ Montesquieu แล้ว หมายถึงการที่กฎหมายได้รับการสนับสนุนจากความคิดของสาธารณชนและสิ่งอื่นที่มิใช่กฎหมายซึ่งจะจำกัดอำนาจเพื่อให้แน่ใจว่าการกระทำของรัฐบาลมีเหตุผลเพียงพอและสอดคล้องกับหลักกฎหมาย ส่วนในความคิดเรื่อง “Rechsstaat” หรือ State of Law เป็นแนวคิดที่พัฒนาขึ้นในศตวรรษที่ 19 นั้นก็มีพื้นฐานที่เชื่อว่ากฎหมายนั้นควรจะนำไปบังคับใช้อย่างเท่าเทียมกันสำหรับทุกคน
Andrew Heywood ได้กล่าวว่า ในความรู้สึกโดยทั่วไป กฎหมายก่อให้เกิดชุดของคำสั่ง หรือที่เรียกกันว่าคำสั่งห้ามและขนานนามกฎหมายให้ อย่างไรก็ตาม อะไรคือความแตกต่างระหว่างกฎหมาย กับกฎอันอื่นของสังคม ประการแรก กฎหมายเป็นสิ่งที่ทำโดยรัฐบาลและนำไปใช้ทั่วทั้งสังคม ในกรณีนี้ กฎหมายแสดงให้เห็นถึง “เจตนารมณ์ของรัฐ”( Will os State) และดังนั้นกฎหมายจึงเป็นสิ่งที่อยู่เหนือบรรทัดฐานอื่นในสังคมและกฎอื่นในสังคม ประการที่สอง กฎหมายนั้นมีลักษณะเป็นข้อบังคับ ประชาชนไม่มีสิทธิเลือกที่จะเชื่อฟังหรือไม่เชื่อฟังกฎหมาย เพราะกฎหมายมีข้อบังคับและโทษสนับสนุนอยู่ ประการที่สาม กฎหมายมีลักษณะเป็นเรื่องของสาธารณะ กฎหมายนั้นต้องประกาศให้ประชาชนรับทราบและรับรู้โดยทั่วไป
[แก้] ทฤษฎี
ศ.บวรศักดิ์ อุวรรณโณ ได้ให้คำอธิบายในเรื่องนี้ไว้ พอสรุปได้ความว่า ตามแนวความคิดเสรีนิยมประชาธิปไตยนั้น ถือว่าแม้รัฐจะมีอำนาจอธิปไตย แต่รัฐก็ต้องเคารพกฎหมายก่อน ซึ่งมีอยู่ 2 ทฤษฎีหลักๆ คือ
- ทฤษฎีว่าด้วยการจำกัดอำนาจของตนเองด้วยความสมัครใจ ( auto – limitation) ซึ่งเยียริ่ง (Ihering) และ (Jelinek) เป็นผู้เสนอ ซึ่งมีหลักว่ารัฐไม่อาจถูกจำกัดอำนาจโดยกฎหมายได้ เว้นแต่รับจะสมัครใจผูกมัดตนเองด้วยกฎหมายที่ตนสร้างขึ้น และกฎหมายหลักที่รัฐสร้างขึ้นก็คือรัฐธรรมนูญ ซึ่งกำหนดสถานะของอำนาจการเมืองในรัฐว่าอยู่ที่องค์กรใด ต้องใช้อย่างไร มีข้อจำกัดอย่างไร
- ทฤษฎีนิติรัฐ (Etat de Droit) ซึ่งรุสโซ และมองเตสกิเออ ได้เสนอแนวความคิดไว้เป็นคนแรก ๆ และ กาเร เดอ มัลแบร์ ได้สรุปแนวความคิดไว้อย่างชัดแจ้ง ซึ่งพอสรุปได้ว่า “รัฐและหน่วยงานของรัฐทำการเพื่อประโยชน์สาธารณะและอยู่ในฐานะที่เหนือกว่าเอกชน มีอำนาจก่อให้เกิดความเคลื่อนไหวในสิทธิหน้าที่แก่เอกชนฝ่ายเดียวโดยปัจเจกชนไม่สมัครใจได้ กฎหมายมหาชนให้อำนาจรัฐหรือหน่วยงานของรัฐดำเนินการเพื่อประโยชน์สาธารณะได้ในฐานะที่เหนือกว่าเอกชน แต่กฎหมายนั้นเองก็จำกัดอำนาจรัฐหรือหน่วยงานของรัฐไม่ให้ใช้อำนาจนอกกรอบที่กฎหมายกำหนดไว้”
ผลที่ตามมาก็คือ จะต้องมีการควบคุมการกระทำขององค์กรของรัฐทุกองค์การให้ชอบด้วยกฎหมาย กล่าวคือ จะต้องควบคุมการกระทำและนิติกรรมทางการปกครองของฝ่ายปกครองให้ชอบด้วยกฎหมาย และจะต้องมีการควบคุมการกระทำขององค์กรตุลาการ ซึ่งได้แก่คำพิพากษาและคำสั่งของศาลให้ชอบด้วยกฎหมาย โดยจะต้องมีองค์กรและกระบวนการควบคุมที่แตกต่างกันออกไปในแต่ละระบบกฎหมาย
[แก้] แนวความคิดของหลักนิติรัฐ
รองศาสตราจารย์ ดร.วรพจน์ วิศรุตพิชญ์ ให้คำอธิบายแนวความคิดของหลักนิติรัฐ ไว้ดังนี้
รัฐเสรีประชาธิปไตยยอมรับรองและให้ความคุ้มครองสิทธิเสรีภาพขั้นมูลฐานของราษฎรไว้ในรัฐธรรมนูญโดยอาจจำแนกสิทธิและเสรีภาพดังกล่าวได้เป็น 3 ประเภท คือ.-
- สิทธิเสรีภาพส่วนบุคคลโดยแท้ อันได้แก่ สิทธิเสรีภาพในชีวิตร่างกาย สิทธิเสรีภาพในเคหสถาน สิทธิเสรีภาพในการติดต่อสื่อสารถึงกันและกัน สิทธิเสรีภาพในการเดินทางและการเลือกถิ่นที่อยู่ และสิทธิเสรีภาพในครอบครัว
- สิทธิเสรีภาพในทางเศรษฐกิจ อันได้แก่ สิทธิเสรีภาพในการประกอบอาชีพ สิทธิเสรีภาพในการมีและใช้ทรัพย์สิน และสิทธิเสรีภาพในการทำสัญญา
- สิทธิและเสรีภาพในการมีส่วนร่วมทางการเมือง อันได้แก่ สิทธิเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นทางการเมือง สิทธิเสรีภาพในการรวมตัวกันเป็นสมาคมหรือพรรคการเมือง และสิทธิเสรีภาพในการลงคะแนนเสียงเลือกตั้งและสมัครรับเลือกตั้ง
อย่างไรก็ดี รัฐจะต้องธำรงรักษาไว้ซึ่งประโยชน์ส่วนรวมหรือประโยชน์สาธารณะ ซึ่งในบางกรณีรัฐจำต้องบังคับให้ราษฎรกระทำการหรือละเว้นไม่กระทำการบางอย่าง โดยองค์กรหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐสามารถล่วงล้ำเข้าไปในแดนสิทธิเสรีภาพของราษฎรได้ แต่รัฐให้คำมั่นต่อราษฎรว่าองค์กรเจ้าหน้าที่ของรัฐจะกล้ำกรายสิทธิเสรีภาพของราษฎรได้ ก็ต่อเมื่อมีกฎหมายบัญญัติไว้โดยชัดแจ้งและเป็นการทั่วไปว่าให้องค์กรหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกล้ำกรายสิทธิเสรีภาพของราษฎรได้ในกรณีใดและภายในขอบเขตอย่างไร
[แก้] สาระสำคัญ
สาระสำคัญของหลักนิติรัฐมีอยู่ 3 ประการดังนี้
- บรรดาการกระทำทั้งหลายขององค์กรของรัฐฝ่ายบริหารจะต้องชอบด้วยกฎหมายที่ตราขึ้นโดยองค์กรของรัฐฝ่ายนิติบัญญัติ กล่าวคือ องค์กรของรัฐฝ่ายบริหารจะต้องมีอำนาจสั่งการให้ราษฎรกระทำการหรือละเว้นไม่กระทำการอย่างหนึ่งอย่างใดได้ ต่อเมื่อบทบัญญัติแห่งกฎหมายให้อำนาจไว้อย่างชัดแจ้งและจะต้องใช้อำนาจนั้นภายในกรอบที่กฎหมายกำหนดไว้
- บรรดากฎหมายทั้งหลายที่องค์กรของรัฐ ฝ่ายนิติบัญญัติได้ตราขึ้นจะต้องชอบด้วยรัฐธรรมนูญ โดยเฉพาะอย่างยิ่งกฎหมายที่ให้อำนาจแก่องค์กรของรัฐฝ่ายบริหารล่วงล้ำเข้าไปในแดนแห่งสิทธิและเสรีภาพของราษฎรนั้นจะต้องมีข้อความระบุไว้อย่างชัดเจนพอสมควรว่าให้องค์กรของรัฐฝ่ายบริหาร องค์กรใดมีอำนาจล่วงล้ำเข้าไปในแดนแห่งสิทธิเสรีภาพของราษฎรได้ในกรณีใดและภายในขอบเขตอย่างไร และกฎหมายดังกล่าวจะต้องไม่ให้อำนาจแก่องค์กรของรัฐฝ่ายบริหารล่วงล้ำเข้าไปในแดนแห่งสิทธิเสรีภาพของราษฎรเกินขอบเขตแห่งความจำเป็นเพื่อธำรงรักษาผลประโยชน์สาธารณะ
- การควบคุมไม่ให้กระทำขององค์กรของรัฐฝ่ายบริหารขัดต่อกฎหมายก็ดี การควบคุมไม่ให้รัฐธรรมนูญขัดกับกฎหมายก็ดี จะต้องเป็นอำนาจหน้าที่ขององค์กรของรัฐฝ่ายตุลาการซึ่งมีความเป็นอิสระจากองค์กรของรัฐฝ่ายบริหารและองค์กรของรัฐฝ่ายนิติบัญญัติ โดยองค์กรรัฐฝ่ายตุลาการซึ่งทำหน้าที่ควบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายหรือองค์กรของรัฐฝ่ายตุลาการซึ่งทำหน้าที่ควบคุมความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำขององค์กรของรัฐฝ่ายบริหาร อาจจะเป็นองค์กรของรัฐฝ่ายตุลาการอีกองค์กรหนึ่ง แยกต่างหากจากองค์กรของรัฐฝ่ายตุลาการซึ่งทำหน้าที่พิจารณาพิพากษาคดีแพ่งและคดีอาญาก็ได้
นิติรัฐกับหลักผลประโยชน์สาธารณะ
การปฏิรูปการเมือง รวมทั้งการปฏิรูประบบราชการของประเทศไทย รวมทั้งของประเทศอื่นๆ ในโลกปัจจุบันนี้ อาจกล่าวได้ว่าได้รับอิทธิพลจากกระแสความคิด หรือฐานคิดจาก 2 กลุ่มประเทศ ในทางหนึ่งทางใด ไม่มากก็น้อย กลุ่มที่หนึ่ง คือ ฐานคิดของสำนัก Rechtstaat ซึ่งนักวิชาการของไทยหลายคนแปลคำดังกล่าวว่านิติรัฐหรือรัฐที่ปกครองโดยระบบกฎหมาย
อีกสำนักหนึ่ง คือสำนักที่สอง อาจเรียกรวมๆ กันไปได้ว่า สำนักประโยชน์สาธารณะ (Public Interests)คือเป็นสำนักคิดที่เน้นสังคมและส่วนรวมมากกว่าจะเน้นรัฐ
สำนักแรกนั้น คงจะคาดเดาได้ว่า เน้น รัฐ (State) เป็นศูนย์กลางของสรรพสิ่ง รวมทั้งเป็นศูนย์กลางของสังคม ฉะนั้น เรื่องใดๆ ที่แต่เดิมคนเขาเรียกว่าเป็นองค์กรราชการบ้าง เป็นข้าราชการบ้าง เป็นของหลวงบ้าง หรือเป็นที่สาธารณะบ้าง ฯลฯ ก็จะเปลี่ยนชื่อให้กลายเป็น รัฐ หรือเป็นของรัฐไปเสียให้หมด ดังจะเห็นได้ว่าได้มีการเปลี่ยนชื่อ ข้าราชการ เป็นเจ้าพนักงานของรัฐ เปลี่ยนชื่อองค์กรราชการ เป็นองค์กรรัฐ เปลี่ยนคำว่าการใช้อำนาจบริหาร เป็นการใช้อำนาจรัฐ เป็นต้น
ฐานคิดสำคัญของการกระทำดังกล่าว ก็คือ ต้องการจัดองค์กรของรัฐให้เป็นที่เป็นทาง มีโครงสร้างที่ลดหลั่นกันแน่นอน อีกทั้งมีระเบียบแบบแผนที่ชัดเจนแน่นอน เพื่อขจัดการใช้อำนาจโดยพลการ และโดยดุลยพินิจของบุคคล ซึ่งหลายประเทศที่เป็นบ่อเกิดของสำนักคิดดังกล่าว เคยประสบมาก่อน
ขอให้ลองนึกดูเถิดว่า ประเทศเหล่านั้น มีการเมืองในระบบเลือกตั้ง และมีการปกครองในระบอบประชาธิปไตยกันไปตามปกติ แต่อยู่ดีวันดี เกิดมีพรรคการเมืองและมีกลุ่มบุคคลที่สังกัดพรรคการเมือง ได้ก้าวขึ้นมาบริหารประเทศและได้ใช้อำนาจอันพลการเปลี่ยนประเทศไปปกครองในแบบเผด็จการนาซีและฟาสซิสต์เสียอย่างนั้น
ประสบการณ์ดังกล่าวสร้างความขมขื่นให้แก่ประเทศเหล่านั้นเป็นอย่างยิ่ง เพราะฉะนั้น จึงต้องสร้างกลไกขึ้นมาตรวจสอบและถ่วงดุลกันเองอย่างแน่นหนามากขึ้น ผู้ที่ก้าวขึ้นมาใช้อำนาจรัฐ ไม่ว่าจะอยู่ในลำดับชั้นใด คือจะเป็นนักการเมืองผู้บริหารประเทศ หรือเป็นผู้บริหารองค์กรของรัฐในระดับกระทรวงทบวงกรม ก็ล้วนมีหน้าที่ที่จะใช้อำนาจได้ตามที่ "กฎหมาย" กำหนดเท่านั้น จะใช้อำนาจที่มากหรือเกินไปกว่าที่กฎหมายกำหนดหาได้ไม่
หากใช้อำนาจมากเกินไป น้อยเกินไป หรือไม่ได้เป็นตามที่กฎหมายกำหนด ก็จะต้องถูกหักล้าง ถูกควบคุม ตรวจสอบ หรือถูกลงโทษกันไป โดยกระบวนการของศาล ไม่ว่าจะเป็นศาลปกครอง ศาลรัฐธรรมนูญ โดยคำสั่งของสภาแห่งรัฐ (Conseil d"etat) ตลอดจนผู้ตรวจการต่างๆ สุดแล้วแต่จะมีการตกลงกันและสร้างกลไกต่างๆนั้นขึ้นมา
ที่กล่าวมาจะต่างจากฐานคิดอีกสำนักหนึ่ง (คือสำนักที่สอง) ซึ่งเน้นคำว่ากิจการสาธารณะ และประโยชน์สาธารณะ กับภาคสังคม มากกว่าจะเน้นคำว่ารัฐ ตัวอย่างที่ดีที่พบเห็นได้ ก็คือ กลุ่มประเทศเหล่านี้ จะใช้คำว่ารัฐ (State) ในภาษาของตนเองน้อยมาก ส่วนใหญ่จะใช้คำว่า รัฐบาล (Government) เสียมากกว่า ตัวอย่างเช่น ใช้คำว่า พนักงานรัฐบาล ลูกจ้างรัฐบาล องค์กรรัฐบาล โครงการของรัฐบาลสวัสดิการของรัฐบาลฯลฯโดยไม่ใช้คำว่า"รัฐ"เลย เป็นที่เข้าใจกันว่า รัฐ (State) ในฐานคิดแบบที่สองนี้ จะเป็นของส่วนรวมชนิดหนึ่ง ซึ่งทุกๆ คนเป็นเจ้าของ หรือมีส่วนร่วมกัน กล่าวคือ หากใครเป็นประชากรของประเทศนั้นๆ แล้ว ก็ย่อมเป็นเจ้าของรัฐ (State) นั้นๆ ด้วยกันทุกคน ที่กล่าวมาต่างจากฐานคิดแบบที่หนึ่ง เนื่องด้วยรัฐนั้นจัดเป็นองค์กรทางสังคมและมีอำนาจของตนเองอีกชนิดหนึ่ง ที่อยู่ตรงใจกลางของสังคม หรือตรงกลางของประชาคมทางการเมือง ซึ่งสร้างขึ้นมาจากชุมชนครอบครัวเมืองสถาบันทางเศรษฐกิจวัดฯลฯอีกทีหนึ่ง เมื่อรัฐมีลักษณะพิเศษเช่นนี้ รัฐนั้นจึงอาจเอนเอียงไปในทางหนึ่งทางใดก็ได้ เช่น อาจจะช่วยศาสนาเป็นพิเศษ หรือช่วยกลุ่มเศรษฐกิจ และทอดทิ้งชาวบ้านก็ได้ อะไรแบบนั้น ฉะนั้น จึงต้องมีระบบกฎหมาย หรือทำให้รัฐปกครองโดยกฎหมายให้ได้ รัฐจึงจะก้าวพ้นสภาพของการเป็นเครื่องมือของฝ่ายหนึ่งฝ่ายใด กลายมาเป็นรัฐที่มีเหตุผลและทำเพื่อประโยชน์ของทุกๆคน ในขณะที่ฐานคิดที่หนึ่งเน้นกฎหมาย และเน้นองค์กรตรวจสอบตามโครงสร้างของกฎหมาย ว่าจะทำประเทศเจริญขึ้น ฐานคิดที่สองกลับมุ่งเน้นการจำกัดองค์กรภาครัฐ หรือรัฐบาลให้มีขนาดลดลง คือให้รัฐ และภาครัฐบาลทำอะไรที่ลดน้อยลง โดยให้ภาคสังคม และการรวมกลุ่มสาธารณะประเภทต่างๆ ทำกิจกรรมของตนเองให้มากขึ้นช่วยเหลือตนเองมากขึ้นปกครองตนเองและตัดสินใจกันเองให้มากขึ้น องค์กรสำคัญที่จะช่วยให้ภาคสังคมเข้มแข็งมากขึ้น (ตามฐานคิดแบบที่สอง) คือองค์กรที่มาจากการเลือกตั้ง หรือสภาในระดับต่างๆ ถัดมาคือ ระบบราชการ ซึ่งในอันที่จริงแล้วคือ พลเมืองที่มีหน้าที่พิเศษ คือมาทำงานให้กับรัฐบาลมีหน้าที่บริหารจัดการและเจรจาต่อรองกับกลุ่มต่างๆความสามารถขั้นสูงของข้าราชการเหล่านี้ จะขึ้นกับความยืดหยุ่น ความชำนาญ และหลักของการปฏิบัติ (ที่เปลี่ยนแปลงไปมาได้) ทั้งนี้ เพื่อให้เกิดการยอมรับโดยให้ความเห็นพ้องด้วย หรืออย่างน้อยที่สุด ก็ยอมรับไปแบบไม่มีการประท้วงจากประชาชน ก็ถือว่าการบริหารภาครัฐนั้นๆ ประสบความสำเร็จไปในขั้นหนึ่งแล้ว ที่กล่าวมาจะต่างจากฐานคิดแบบที่หนึ่ง ซึ่งถือตัวบทกฎหมายนั้นอย่างเคร่งครัด และมีองค์กรที่ทำหน้าที่ตีความและตัดสินในขั้นสุดท้ายกำกับอยู่ด้วย ฉะนั้น ความแตกต่างอย่างสำคัญ ในประการต่อมาระหว่างฐานคิดแบบที่หนึ่ง กับแบบที่สองนั้นจึงอยู่ที่ว่า ความชอบธรรมในแบบสองนั้น มาจากสภาผู้แทนในระดับต่างๆ และมาจากการบริหารงานแบบยืดหยุ่น (เพื่อให้เกิดการยอมรับจากกลุ่มต่างๆ)ของบรรดาข้าราชการ ในขณะที่ฐานคิดแบบที่หนึ่งนั้น สถานภาพที่สูงส่ง (คือมีฐานะเป็นชนชั้น Mandarin) ความเป็นปึกแผ่นของข้าราชการระดับสูง (Grand corps) และความชำนาญการในชั้นสูงของบรรดานักกฎหมาย และของปัญญาชน ถือได้ว่ามีความสำคัญอย่างยิ่ง เพราะฐานคิดที่หนึ่งนี้ โดยมุมมองของพวกเขาแล้ว ถือว่าบรรดานักการเมืองที่มาจากการเลือกตั้ง และข้าราชการระดับกลางและชั้นล่างโดยทั่วไปนั้นเราไม่สามารถเชื่อถือและไว้ใจอะไรได้เลย หากเราใช้คำอธิบายทั้งสองเข้ามาปรับใช้มองการเมืองการปกครอง และการบริหารของไทยแล้ว จะเห็นได้ว่า เรากำลังปรับตัวไปในทิศทางของฐานคิดแบบที่หนึ่งอย่างชัดเจน แต่ปัญหาสำคัญก็คือ ประเทศไทยนั้นมีฐานหรือมีต้นทุนทางสังคมที่จะรองรับการปรับตัวไปในทิศทางดังกล่าวหรือไม่ การที่สังคมไทยในเวลานี้ และในอันที่จริงก่อนหน้านี้เสียด้วยซ้ำ ทำการวิพากษ์วิจารณ์ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญอย่างเสียๆ หายๆ บ้างว่าท่านโง่ บ้างว่าท่านมีผลประโยชน์ บ้างว่าท่านเขียนคำพิพากษาไม่เป็น ต้องไปวานคนอื่นเขียนแทน ฯลฯ ล้วนเป็นเครื่องแสดงให้เห็นว่า สังคมไทยมิได้มีประเพณีของการเคารพยกย่องผู้หลักผู้ใหญ่ ปัญญาชน ผู้เชี่ยวชาญ ผู้อาวุโส ฯลฯ มากนัก หรือในทางกลับกัน ท่านเหล่านั้นและบุคคลที่เป็นบรรพบุรุษของท่านในทางวิชาชีพ ก็ไม่ได้แสดงตนให้คนอื่นๆยอมรับยกย่องหรือกราบไหว้กันมาก่อน หากเป็นอย่างนั้น นิติรัฐของไทย จะสำแดงเหตุผลสูงสุดของตนเองออกมาได้อย่างไร เพราะตัวกลางซึ่งเป็นเครื่องไม้เครื่องมือของรัฐนั้น สำแดงเหตุผลออกมาแล้ว บรรดาผู้หลักผู้ใหญ่ และผู้มีสติปัญญาในบ้านเมือง (จำนวนหนึ่ง) ก็หาได้ให้การยอมรับไม่ การเมืองการปกครองและการบริหารประเทศใดๆ หากปราศจากการยอมรับจากผู้คนอย่างกว้างขวางแล้ว ก็เป็นที่น่าสงสัยเป็นอย่างยิ่งว่า ระบบอื่นๆ ทั้งหมดจะดำเนินการไปได้อย่างไร และหากจะต้องดำเนินการไปโดยยึดหลักปฏิบัตินิยม และมีความยืดหยุ่นอย่างสูง (Pragmatism &Flexibility) แล้วไซร้ ก็คาดเดาได้ว่า การปฏิรูประบบการเมืองและราชการของไทยนั้น ควรจะหันมาพิจารณาฐานคิดแบบที่สองให้มากกว่าแบบที่หนึ่งจะดีหรือไม่
ดังนั้นหากจะใช้หลักการแห่งนิติรัฐต้องประกอบ ทั้งหลักคุณธรรมและประโยชน์ที่มุ่งหวังต่อบ้านเมืองเป็นหลัก มิฉะนั้นหาก ลืมไปว่า หน้าที่ของการที่เราถูกแต่งตั้งโดยประชาชนแล้ว ก็แล้วไปหรือบริหารงานไปโดยคิดแค่ว่าไม่มีใครมาคอยตรวจสอบ คงจะยากสำรับคนที่คอยคิดจะเบียดบังทรัพย์สินของประชาชนโดยอาศัยช่องโหว่ของกฎหมายมาเป็นของตน เว้นแต่องค์กรที่ตรวจสอบจะเห็นแก่อำนาจเงินจนลืมประโยชน์สาธารณะที่ควรให้แก่ประชาชน